Obligations légales et déontologiques de l’exercice de la profession

Un guide pratique à l’usage des psychothérapeutes1

Felix Tobler

https://doi.org/10.30820/2504-5119-2020-1-62

Introduction1

La profession de la psychothérapie, qui comporte de lourdes responsabilités, est exercée par des spécialistes hautement qualifiés, de façon typiquement personnelle, sous la responsabilité professionnelle propre de ces derniers. Elle fait partie des professions libérales. Comme c’est le cas de toutes les autres professions libérales, son exercice est réglementé au niveau fédéral et au niveau cantonal. La règlementation légale est concrétisée et complétée par les directives éthiques professionnelles (codes de déontologie) des associations professionnelles. L’exercice de la profession de psychothérapeute est en fin de compte réglementé et déterminé par un ensemble complexe de normes ayant différentes origines, portées et caractères contraignants. Les développements qui suivent procurent dans la première partie un aperçu général des fondements légaux et de déontologie professionnelle les plus importants. Dans la deuxième partie sont décrites et en tout cas rappelées les obligations professionnelles qui en découlent.

1e partie : Fondements juridiques et de déontologie professionnelle

1 Dispositions de droit administratif

(en termes de droit de la santé)

A Loi fédérale sur les professions de la psychologie (Lpsy)

La loi sur les professions de la psychologie régit les obligations professionnelles des psychothérapeutes agissant sous leur propre responsabilité uniformément au niveau fédéral. L’art. 17 let. a–f Lpsy énumère les obligations professionnelles : obligation de diligence ; obligation de formation continue ; obligation de préserver les droits des patients ; interdiction de publicité trompeuse et/ou agressive ; préservation du secret professionnel ; obligation de contracter une assurance professionnelle. Comme les obligations professionnelles sont décrites de façon très générale sous la forme de clauses générales, elles doivent être concrétisées et interprétées par des normes légales (complémentaires), des directives de déontologie professionnelle, des décisions jurisprudentielles et des enseignements (juridiques et psychothérapeutiques).

Il faut noter que depuis le 1e février 2020, tous les psychothérapeutes exerçant leur profession sous leur propre responsabilité professionnelle sont soumis aux obligations professionnelles de l’art. 27 Lpsy. Et ce indépendamment du fait qu’ils travaillent en tant qu’acteurs privés ou qu’ils exercent leur profession en tant que salariés d’une entreprise publique ou privée. (Les obligations professionnelles ne s’appliquaient auparavant qu’aux psychothérapeutes travaillant en tant qu’acteurs privés.)

B Lois et réglementations cantonales relatives à la santé

Les lois et réglementations cantonales contiennent les dispositions régulant l’exercice et les obligations de la profession. Celles-ci sont typiquement formulées de façon plus précise que l’art. 27 Lpsy et représentent ainsi une concrétisation et une aide à l’interprétation importantes. C’est ainsi que – à titre d’exemple – la loi sur la santé du canton de Zurich contient, outre une clause générale relative à l’exercice soigneux et indépendant de la profession, des dispositions concrètes relativement détaillées concernant la documentation des patients, l’infrastructure du cabinet et le secret professionnel (§§12–16 GesG ZH).

2 Dispositions de droit pénal (Code pénal, CP)

A Abus de détresse (Art. 193 CP)

Quiconque, tirant parti de la dépendance d’une personne, en profite pour « inciter cette dernière à accomplir ou à tolérer un acte sexuel », se rend coupable de l’infraction pénale d’Abus de détresse (art. 193 al. 1 CP). Dans le cas d’actes sexuels au cours d’une psychothérapie, le Tribunal fédéral a répondu par l’affirmative et de façon répétée à l’existence d’une dépendance ayant entraîné les faits, du fait que la relation entre psychothérapeute et patient serait caractérisée par un déséquilibre des pouvoirs et un rapport de dépendance marqué. L’abus de détresse est un délit officiel, c’est-à-dire que ce délit est poursuivi d’office. Il est passible d’une peine de privation de liberté pouvant aller jusqu’à trois ans ou d’une amende.

B Violation du secret professionnel (art. 321 CP)

Les membres d’un certain groupe professionnel, parmi lesquels également les psychologues et leurs auxiliaires, qui « divulguent un secret qui leur a été confié dans le cadre de leur profession ou qu’ils ont appris en l’exerçant », se rendent coupables du délit de violation du secret professionnel (Art. 321 CO) si rien ne vient justifier ce fait. Les motifs justifiant de tels faits sont notamment le consentement de la personne habilitée, la libération par l’administration compétente ou l’exercice d’un devoir de déclaration légal. L’infraction n’est plus commise d’office, mais seulement sur plainte (délit poursuivi sur plainte). Ce délit est passible d’une peine de privation de liberté pouvant aller jusqu’à trois ans ou d’une amende.

La Loi sur la protection des données (LPD) décrète que la violation du secret professionnel est une infraction. L’art. 35 LPD stipule que quiconque « divulgue intentionnellement des données à caractère personnel ou des profils personnels secrets et devant être protégés, dont il a appris l’existence dans l’exercice d’une profession qui exige la connaissance de telles données » est punissable par la loi.

3 Dispositions de droit privé

A Code civil (CC), droit de la personnalité

Le Code civil régit le droit de la personnalité. Pour l’exercice de la profession de psychothérapeute, c’est notamment la protection de la personnalité contre les violations de l’art. 28 CC qui est pertinente. Car tout traitement psychothérapeutique sans consentement (informé) du patient ou de la patiente représente en principe une intervention illégale dans la personnalité, qui est complètement protégée. La protection légale de la personnalité comprend la protection de la personnalité physique, de la personnalité affective et de la personnalité sociale. Les règles de droit et de comportement concrètes qui découlent du principe fondamental de la protection de la personnalité sont exposées dans la section protection du patient (partie 2, chiffre 2).

B Droit suisse des obligations (DO), droit du mandat

Le contrat de thérapie entre psychothérapeute et patient est d’un point de vue légal un mandat, qui est régi dans le Droit des obligations (Art. 394 sqq. DO). D’autres professions également (comme p. ex. la profession de médecin, d’avocat ou d’architecte) sont soumis au droit du mandat. La principale obligation de prestation de la personne mandatée s’oriente d’après le contrat respectif, qui naît sous une forme libre. La principale prestation du mandat de psychothérapie est la constatation de maladies et de troubles psychiques et psychosomatiques et leur traitement par des méthodes psychothérapeutiques.2 L’obligation principale de prestation convenue individuellement est de par la loi accompagnée d’obligations annexes, nommément d’une obligation de fidélité et de diligence complète (art. 398 Al. 2 DO). L’obligation de fidélité veut dire que la personne mandatée doit entreprendre tout ce qui est en son pouvoir pour remplir son obligation principale de prestation, et doit renoncer à tout ce qui pourrait nuire à son mandant. L’obligation de diligence concrétise la bonne exécution – à savoir soigneuse – de l’obligation principale de prestation et de ses obligations annexes en définissant ainsi le critère de qualité selon lequel les obligations du droit du mandat sont remplies.

4 Dispositions de déontologie professionnelle des associations professionnelles (codes de déontologie)

Les codes de déontologie sont des décrets émis par les associations professionnelles qui contiennent des prescriptions juridiques et de déontologie professionnelle à l’attention de leurs membres. Comme les associations professionnelles sont en règle générale des associations (ce qui est le cas de l’ASP, de la FSP et de la SBAP), leurs codes de déontologie ne sont en principe directement applicables qu’aux membres de l’association professionnelle respective. Indirectement cependant, un code de déontologie peut acquérir une importance pour tous les membres d’une profession en tant que code de comportement.

Les codes de déontologie sont également orientés d’après les besoins de la profession respective. Ils peuvent aller plus loin que les dispositions légales (et le font régulièrement) en concrétisant et en complétant les normes légales généralement tenues par des règles juridiques et éthiques spécifiques à la profession. Elles ne doivent en revanche pas rester en-deçà des dispositions légales ; ces dernières ont dans tous les cas priorité.3 Comme les violations des codes de déontologie sont sanctionnées par les commissions d’éthique des associations (à travers des réprimandes, des amendes, des exclusions de l’association, la répercussion des débours des procédures etc.), les règles d’éthique professionnelle concernant les membres de l’association professionnelle décrétant revêtent une importance et un caractère contraignant, alors que, comme cela a été évoqué, ils ne sont « que » des droits d’association.

Les codes de déontologie des trois associations Psy de la Suisse contiennent des transcriptions plus ou moins complètes des obligations légales et éthiques de l’exercice de la profession. En cas d’incertitude dans une situation concrète, les codes de déontologie de sa propre association doivent être certainement consultés, mais pas la clarification de la situation juridique !

2e partie : Obligations professionnelles individuelles

1 Obligation de diligence

L’art. 27 let. a Lpsy stipule que les psychothérapeutes doivent exercer « leur profession de façon diligente et consciencieuse », sachant que les deux notions sont utilisées en tant que synonymes. L’obligation de diligence se retrouve dans les lois cantonales sur la santé, dans le droit du mandat du DO ainsi que, textuellement ou mutatis mutandis, dans les codes de déontologie des trois associations de Psy. L’obligation de diligence est de ce fait simultanément une obligation professionnelle de droit public, une obligation contractuelle et une obligation de déontologie professionnelle (d’association). On peut, pour l’interprétation des clauses générales de la Lpsy et LSan, se référer à l’enseignement et à la jurisprudence relative à l’obligation de diligence dans le droit du mandat ainsi que dans les dispositions de concrétisation dans les Codes de déontologie des associations de Psy.

L’obligation de diligence est n’est pas une obligation autonome, car il n’y a pas d’obligation de diligence en soi. Elle est cependant liée de façon inséparable avec l’obligation principale de prestation et les obligations annexes du traitement psychothérapeutique, dans laquelle elle sert de critère de qualité pour l’exercice de la profession. La diligence dont doivent faire preuve les psychothérapeutes ne se mesure pas ici d’après des critères subjectifs (comme l’expérience professionnelle individuelle, les connaissances professionnelles ou la condition personnelle), mais est objectivisée : il faut user de la diligence professionnelle dont doit faire preuve une professionnel consciencieux disposant d’une connaissance suffisante en tenant compte du mandat concret et des circonstances données. (Ceci exclut par exemple le fait que la personne mandatée puisse par exemple attribuer un traitement déficient à une surcharge de travail ou à un manque de temps.)

De l’obligation de diligence générale objectivisée peuvent être déduites d’autres obligations de diligence concrètes, qui sont ici simplement énumérées :

1. l’obligation de refuser les cas qui dépassent la compétence professionnelle propre
2. l’obligation formation continue permanente
3. l’obligation d’un exercice de la profession personnel et direct
4. l’obligation d’impliquer un médecin dans les situations particulières
5. l’obligation d’accompagner les cas d’urgence

2 Protection des patients

La protection des patients fait partie de la protection générale de la personnalité garantie par l’ordre juridique à toutes les personnes vis-à-vis des tiers et de l’État. La norme fondamentale de la protection de droit privé est, comme il a été dit précédemment, l’art. 28 CC, tandis que la protection de droit public repose sur les droits fondamentaux de la dignité humaine et de la liberté individuelle. Les dispositions pénales du CP et d’autres lois servent indirectement aussi à la protection de la personnalité. Indirectement pour la raison que le droit pénal ne représente pas la protection de l’individu, mais que l’objectif des règles qu’il poursuit effectivement est un effet de prévention générale (de dissuasion).

Les patients, qui font appel à des psychothérapeutes, du fait de leur maladie et de leurs troubles psychiques, ont particulièrement besoin de protection. Le traitement par des méthodes psychothérapeutiques donne en règle générale naissance à une relation de confiance intense susceptible de conduire à un état de dépendance. La conjonction d’un besoin de protection accru et d’une dépendance génère le danger latent que des patients puissent souffrir de dommages du fait d’un comportement inadéquat ou abusif du thérapeute.

C’est en pleine conscience de ce danger que le législateur, la jurisprudence, les associations professionnelles et l’enseignement ont développé en vue de la protection de la personnalité des obligations professionnelles concrètes qui servent à protéger le patient. Leur violation peut conduire au versement de dommages-intérêts et de satisfaction (à la victime), à des mesures disciplinaires de la part des autorités sanitaires, à des sanctions de droit professionnel et (dans la mesure ou une infraction est constatée) à des condamnations de droit pénal. Il s’agit ici essentiellement de conséquences des obligations professionnelles :

1. ne pas porter préjudice au patient
2. l’obligation de préserver les droits et intérêts des patients
3. l’obligation d’informer les patients de façon transparente et complète (sur le trouble psychique diagnostiqué, le traitement préconisé, la durée de la thérapie, les coûts et modalités de paiement) et d’obtenir leur consentement à la thérapie
4. l’obligation de respecter l’autodétermination des patients et de renoncer à toute forme de coercition, de pression et d’influence idéologique ou religieuse ; notamment
5. l’obligation d’éviter tout abus de la relation thérapeutique, nommément tout acte à motivation sexuelle ou d’exploitation ; et ce même si les patients y consentent
6. l’obligation de renoncer à toute discrimination
7. l’obligation d’éviter les conflits d’intérêt

3 Obligation de discrétion, obligation de préservation du secret professionnel

L’obligation de discrétion des psychothérapeutes découle fondamentalement de la protection du patient ainsi que de l’obligation de fidélité du droit du mandat. Il est élémentaire pour la relation thérapeutique. Il est cependant inévitable, dans la pratique professionnelle, de le briser dans certaines situations. Du fait de son importance pour la protection des patients et de la santé publique, l’obligation de discrétion est régie de façon extensive en tant qu’obligation professionnelle à part entière dans plusieurs lois (Lpsy, CP, LPD, lois de santés cantonales). Il est cependant très rare que des psychothérapeutes (tout comme les médecins, les ecclésiastiques, les avocats et avocates etc.) violent l’obligation de discrétion par ignorance, manque de diligence ou paternalisme bien intentionné, ce qui peut avoir des conséquences de droit pénal, de droit civil et de droit des associations.

Pour résumer, et en principe en toute connaissance de cause et de façon familière aux professionnels, sont soumises à l’obligation de discrétion et au secret professionnel toutes les informations qui ont été confiées aux thérapeutes du fait de leur profession ou qui sont parvenues à leur connaissance dans l’exercice de leur profession. Du fait de l’importance de l’obligation de discrétion, la notion de secret se voit accorder une vaste conception, et comprend les anamnèses, les diagnostics, les mesures thérapeutiques, les pronostics, les dossiers des patients ainsi que l’ensemble des informations relatives aux circonstances personnelles, familiales, professionnelles, économiques et financières. Même l’identité des patients, et le fait qu’ils se trouvent en traitement psychothérapeutique, sont soumis à l’obligation de discrétion.

Toutes ces informations (« Données du patient ») ne doivent en principe être transmises qu’avec le consentement des patients. Ce consentement est présupposé au sein d’un cabinet médical. Le consentement doit cependant être impérativement obtenu pour la transmission à d’autres psychothérapeutes ainsi qu’à d’autres professionnels impliqués (p. ex. médecins, travailleurs sociaux, enseignants, avocats et avocates etc.). Le fait que les membres de cette profession soient (parfois) également liés par le secret professionnel ne change rien à ce fait. La connaissance et la volonté du patient accordant son consentement doivent comprendre le destinataire, la relation avec les faits, le type et l’étendue des informations à transmettre ainsi que le but de la transmission. De ce point de vue, les « libérations générales » largement répandues dans la pratique sont problématiques, parce qu’elles ne permettent pas démontrer que le patient aurait dû s’attendre à cette transmission et l’aurait acceptée. C’est la raison pour laquelle sont recommandées des déclarations de libération de l’obligation de discrétion (écrites) comprenant les destinataires éventuels et en quelques mots l’objet, l’étendue et le but de la transmission de l’information.

Dans les cas où les patients refusent d’accorder leur consentement à une transmission motivée d’informations, la libération de l’obligation de discrétion professionnelle doit être demandée auprès de l’organisme cantonal compétent au moyen d’un formulaire cantonal (par exemple ZH : direction générale de la santé ; BE : service du médecin cantonal ; BS : département de la santé).

Sans préjudice de l’obligation de discrétion, il existe une obligation de signalement immédiat aux autorités dans le cas de décès inhabituels, « notamment à la suite d’accidents, de délits ou de traitements inadaptés, y compris de leurs conséquences tardives et de suicides » ainsi qu’en cas de « perceptions permettant de conclure à la propagation intentionnelle de maladies contagieuses dangereuses pour les humains et les animaux ».4 Il existe en outre des obligations d’informations (limitées) vis-à-vis des assureurs sociaux.

Dans certaines situations, des informations peuvent être communiquées aux autorités compétentes sans consentement ou libération préalable. Dans ces cas, c’est au thérapeute de juger s’il ou elle veut procéder à un signalement ou non. Les droits de signalement suivants sont particulièrement pertinents dans la pratique psychothérapeutique :

1. Signalement de perceptions permettant de conclure à un crime ou d’atteintes à l’intégrité corporelle et à la vie, à la santé publique ou à l’intégrité sexuelle ;5 les destinataires sont les autorités en charge des poursuites pénales (police, procureurs)
2. Signalement d’actes passibles de la loi sur des mineurs ; la destinataire est l’APMA (Art. 364 CP)
3. Signalement quand il existe un danger sérieux qu’une personne ayant besoin d’aide se mette elle-même en danger ou commette un crime ou une infraction, en portant violemment atteinte à quelqu’un corporellement, psychiquement ou matériellement ; la destinataire est l’APMA (Art. 453 CC)
4. Signalement de troubles existants ou imminents liés à l’addiction, nommément chez les enfants et les adolescents, s’il existe une mise en danger considérable de la personne concernée, de ses parents ou de la communauté et qu’une mesure d’accompagnement paraît appropriée ; les destinataires sont les organismes de traitement et d’aide sociale désignés par les cantons (Art. 3c Loi sur les stupéfiants)
5. Signalement de personnes qui usent d’armes à feu contre eux-mêmes ou contre des tiers ou qui menacent utiliser des armes contre eux-mêmes ou des tiers ; les destinataires sont les autorités policières et judiciaires (Art. 30b Loi sur les armes)

4 Obligation de documentation, sécurité des données, droit d’information

Les psychothérapeutes doivent, comme tous les praticiens d’autres métiers liés à la santé, dans chaque cas tenir une documentation sur leurs patients et la tenir de façon continue (p. ex. §13 LSan ZH). Celle-ci doit notamment contenir l’anamnèse, l’indication de thérapie, les symptômes de la maladie, l’évolution de la thérapie, d’autres constatations de faits ainsi que le déroulement et l’objet de l’explication fournie au patient/à la patiente.

Le délai de conservation de cette dernière n’est pas régi uniformément dans la loi sur la protection des données. La règle approximative pour la pratique est que les documentations sur les patients doivent être conservées aussi longtemps qu’elles présentent un intérêt pour la santé des patients, mais au moins pendant dix ans après la fin du dernier traitement (p. ex. art. 26 LSan BE). Les codes de déontologie de l’ASP et la FSP prévoient un délai de conservation de dix ans. Au cas où la loi sur la santé d’un canton prévoie expressément un autre délai, cette règle prévaut sur la règle approximative et celles des associations.

Il se pose la question de savoir si et com ment se présentera l’effet que le nouveau droit de la prescription entré en vigueur le 1e janvier 2020 aura sur le délai de prescription. Selon l’art. 128a DO révisé, les délais de prescription pour les demandes de dommages-intérêts ou satisfaction pour lésion corporelle (dont le préjudice à la santé psychique peut faire partie) ou l’homicide d’une personne. Les droits seront désormais prescrits au bout de trois ans (auparavant : un an) à dater de la prise de connaissance du préjudice, mais dans tous les cas au terme de 20 ans (auparavant : dix ans) à dater du moment du comportement préjudiciable. La FMH recommande pour cette raison aux médecins à titre préventif de conserver les historiques d’antécédents médicaux pendant 20 ans et de contracter des polices d’assurance avec une couverture de 20 ans.6 L’opinion de l’auteur est que l’archivage volontaire de la documentation de chaque patient pendant 20 ans n’est pas nécessaire. Il est en revanche recommandé de conserver les dossiers des patients dans les cas d’une évolution7 jusqu’à ce que le délai de prescription absolu prescrive. C’est notamment le cas quand une procédure judiciaire ne peut pas être exclue.

La documentation des patients consiste en données à caractère personnel particulièrement dignes d’être protégées, qui relèvent de la loi sur la protection des données. Les psychothérapeutes sont, en vertu de celle-ci, tenus de protéger les données au moyen de mesures techniques et organisationnelles adaptées correspondant au stade actuel de la technique (Art. 7 LPD). L’ordonnance relative à la loi fédérale sur la protection des données (OLPD) précise dans ses art. 8 et 9 de façon détaillée ce qu’il faut entendre sous « mesures techniques et organisationnelles » et les buts que celles-ci doivent poursuivre. L’obligation de protection des données concerne bien entendu également les interventions psychothérapeutiques en ligne, (qui sont aujourd’hui d’une actualité brûlante), pour lesquelles les normes de cryptage les plus strictes doivent être respectées.8

Les patients disposent d’un droit d’information extensif (art. 8f. LPD). Toute personne peut exiger de son psychothérapeute des renseignements sur ses données. Le principe qui s’applique est : « Ce qui est conservé est également communiqué. » L’information est généralement fournie par écrit sous la forme d’une sortie imprimée (dans le cas de données de santé informatisées) ou d’une photocopie, et gratuitement. Les rares dispositions d’exception (p. ex. notes de thérapeutes, qui sont exclusivement destinées à un usage personnel) doivent être conçues de façon restrictive et l’information ne doit être limitée que dans la mesure où cela est vraiment inévitable.

Tant l’obligation de documentation, de secret et de sauvegarde des données des thérapeutes que le droit d’information des patients gardent sa validité après la fermeture du cabinet jusqu’à ce que le délai de prescription légale ait pris fin. Les psychothérapeutes doivent prendre en temps utile des mesures pour que leurs documentations sur les patients soient gérées conformément à la loi et que ceux-ci gardent la possibilité d’y accéder ; même en cas de maladie ou de décès du titulaire du cabinet. Les psychothérapeutes qui ont trouvé un successeur ou une successeuse pour leur cabinet, peuvent être libérés de leur obligation de conservation personnelle sur la base d’un accord écrit avec le patient et la patiente en remettant la documentation des patients à son successeur ou sa successeuse (ceci étant expressément prévu par l’art. 26 Al. 4 LSan BE).

Bibliographie

Nous avons renoncé à citer la bibliographie juridique utilisée et les décisions judiciaires, et nous en sommes tenus à la bibliographie psychothérapeutique.

Trachsel, M., Gaab, J. & Biller-Andorno, N. (2018). Psychotherapie-Ethik. Göttingen: Hogrefe.

Felix Tobler, lice. jura., est avocat ayant sa propre étude à Zurich. Il s’est occupé pendant des années des questions de droit dans le domaine de la psychothérapie et a conseillé l’ASP de différentes manières.Site internet : http://tobler-law.ch